入选刑事审判参考最高法院刑事审判参考案例全集-刑事辩护律师

在最近出版的132辑《刑事审判参考》中，我院刑二庭编写的《满鑫、孙保锋非法经营案第四方支付平台为赌博等违法犯罪站提供资金转移服务的行为定性》成功,喜讯！江山法院。希望《入选刑事审判参考》一文对您能有所帮助！

最高法院刑事审判参考案例全集

法律主观：

民间借贷新规对刑事犯罪处理的影响民间放贷行为不构成非法经营罪 ——以最新司法解释和部分高院观点为切入点今年8月6日，最高人民法院公布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷案件规定》)，自9月1日起施行。这一司法解释引起了广泛关注和热议。据西南财经大学2022年发布的《中国民间金融发展报告》显示，2022年我国民间金融市场规模就已经达到5.28万亿元，22.3%的家庭有民间金融借债。这一市场还在不断壮大。由此引发的民间借贷纠纷案件数量也逐年快速上升，2022年为59.4万件，2022年就增长至102.4万件，2022年上半年已审结的案件就达到了52.6万件。民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭纠纷之后第二位民间诉讼类型。其中某些民间借贷行为已经涉及刑事犯罪。就此，最高人民法院2022年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出了详细规定，可根据具体情况以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪定罪处罚。但是，这仅涉及民间借贷行为中“借”的环节。对于民间借贷行为中“贷”的环节中存在的某些情形，能否认定为犯罪行为，目前，并没有立法解释或者司法解释加以明确。司法实践当中，有些法院将某些民间放贷行为以非法经营罪定罪处罚。例如，有“ 高利贷第一案”之称的2003年武汉市涂汉江、胡敏非法经营案以及四川省泸州市2022年何有仁非法经营案。本文认为，目前，在刑法未做修改、未出台相关立法解释或者司法解释的情况下，民间放贷行为不构成非法经营罪。理由如下：第一，广东省、浙江省、江苏省高级人民法院已经以不同的形式支持了本文的观点。广东省高级人民法院在2022年茂名 “黑老大”李振刚涉黑案中，将广州市中级人民法院的一审判决发回重审。2022年9月19日，广州市中级人民法院再次作出一审判决，对于其中李振刚因放高利贷而被原一审判决认定的非法经营罪，法院认为放高利贷行为虽非法，但根据法律，不足以认定为非法经营罪。浙江省高级人民法院在其撰写的《关于集资类案件刑名交叉问题的调研报告》中认为：“在立法层面，对部分具有严重社会影响、情节恶劣且以高利贷为经营职业的行为，考虑是否规定单独的罪名。在法律未做修改前，可以通过立法解释等途径，对部分具有严重社会影响、情节恶劣且以高利贷为经营职业的行为纳入非法经营罪的范围予以规制。”这也就是说，在不存在上述情形下，即使相关行为具有严重的社会危害性，也应当坚持罪刑法定原则，不以犯罪论处。[1] 江苏省高级人民法院在其撰写的《关于当前宏观调控背景下江苏省涉高利贷违法犯罪情况的调研报告》中认为：“个人或者单位以自有资金对外发放高息贷款的行为目前不宜认定构成非法经营罪。具体理由如下： 1.对此种民间高利贷行为追究刑事责任有违刑法的立法本意。即使个人或者单位以自由资金对外发放高利贷的行为属于非法从事金融活动，且根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十二条规定，“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动的，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但从刑法第二百二十五条修正过程和最高人民检察院、公安部的立案追诉标准来看，并没有将“从事非法金融业务活动”情形纳入，而且这种处理并罚疏忽或者遗漏。刑法修正案对刑法第二百二十五条增加第三项“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，在将证券、期货、保险等几项业务纳入同时却没有将金融业务纳入。在此后刑法修正案(七)将上述内容修改为“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。仅将“非法从事资金支付结算业务”纳入，仍未将“非法从事金融活动”纳入。因此，在没有纳入刑法规定的情况下，再以第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定构成非法经营罪有违立法本意。 2.对此种民间高利贷行为追究刑事责任将导致罪行严重失衡。高利转贷是骗取银行贷款、改变贷款用途的基础上进行的，不但滥用了银行的信任、破坏了金融秩序，而且增加了银行的贷款风险。以自由资金发放高利贷，所存在的风险仅在于行为人自己的资金可能无法收回。两相相比，前者的危害程度远大于后者。然而，根据刑法规定，高利转贷罪的法定刑最高仅为七年有期徒刑，而非法经营罪的最高法定刑高达十五年有期徒刑。将以自由资金发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，其结果必然使刑法陷入轻罪重判、重罪轻刑的悖论之中，直接违反罪刑相适应的基本原则。 3.对此种民间高利贷行为追究刑事责任将产生较大负面影响。实践中，个人或者单位以自有资金对外发放高息贷款的情形比较普遍，并且很多是作为民间案件由法院判决、调解，如果将此类情形认定为犯罪，不仅打击面大，而且很可能引起对许多生效的民事案件的大范围申诉、抗诉。此外，银监局作为法定主管机关，有权对民间高利贷进行监管和处理。该类情形的大量出现，与管理机关的监管不力有一定关系，如果把此情形认定为犯罪，可能导致管理机关更怠于监管，而由法院以刑代管，违背刑法谦抑性原则。”[2] 第二，目前，最高人民法院倾向于对刑法第二百二十五条(非法经营罪)第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作限制性解释。[3] 由最高人民法院诸多资深法官编写的《刑法罪名精释》一书认为，对于刑法第225条第(4)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定应通过立法或者司法解释逐一加以明确，未予明确的，应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。(特别提示：该部分由最高人民法院审判委员会专职委员高憬宏大法官亲自撰写。) 必须指出的是：最高人民法院刑二庭针对2003年武汉市涂汉江、胡敏非法经营案出具的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》(以下简称《复函》)中认定“涂汉江向他人非法发放高息贷款的行为，属于从事非法金融活动”，进而事实上默许了武汉市二级法院在没有立法解释或者司法解释加以明确的情况下，将“从事非法金融活动”解释为刑法第225条第(4)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。目前看来，这种做法显然是不恰当的，有违刑法的立法本意。具体理由可见前文提及的江苏省高级人民法院观点中的第1小点，此处不再赘述。此外，从法律效力上来说，这一《复函》也只能适用于涂汉江、胡敏非法经营案，不应适用于其他案件。第三，根据《民间借贷案件规定》第二十六条　出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2022年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。第二十七条　借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第四，由最高立法机关及最高司法机关对非法经营罪中的空白罪状作限制性解释，与刑法的谦抑性相契合。非法经营罪是从旧刑法中最著名的口袋罪——“投机倒把罪”分解而来的。所谓的空白罪状，一般是指立法者在刑法分则具体罪名的罪状描述中对行为要件要求参照规范或者制度才能确定具体犯罪构成的类型化表述。刑法第225条第(4)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就是非法经营罪的空白罪状。1997年刑法施行后，非法经营罪有扩大化的趋势，具体表现为：立法机关通过1999年《刑法修正案》和2022年《刑法修正案(七)》对本罪进行了两次修改。到目前为止，最高司法机关则通过多个司法解释将下列几种行为解释为刑法第225条第(4)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。即，居间介绍骗购外汇、非法从事出版业务以及非法出版严重扰乱社会秩序和市场秩序的出版物、非法进行电信业务、非法传销或者变相传销、生产销售有害饲料及动物饮用水、哄抬物价、囤集居奇的行为、擅自设立淫秽色情网站、擅自发行销售彩票以及非法生产、经营烟花爆竹等行为。从中可以看出：不论是经营资格、内容、方法违法，只要该经营活动被认定为严重扰乱了市场秩序，在没有更合适的罪名的情况下，非法经营罪就成为了“不二之选”。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求少用或者不用刑罚而有效地预防和控制犯罪。这包括“罪”的谦抑性和“刑”的谦抑性两个方面。与“刑”的谦抑性相比，“罪”的谦抑性更为重要。“罪”的谦抑性要求刑法调整范围的有限性。从立法的角度，它要求刑事立法尽可能少地使用空白罪状。在空白罪状存在的情况下，从司法的角度，则要求解释的空间尽可能小。但是，在社会治理“过度刑法化”[4]的当今中国社会之中，寄希望于各级司法机关根据具体案情妥当地掌控解释空间的做法只会无限放大空白罪状的负面作用，致使非法经营罪真正成为一个失控的“口袋罪”。因此，将对非法经营罪的空白罪状加以解释的权力限缩在最高立法机关和最高司法机关成为唯一可行的选择。【注释】 [1]：《关于集资类案件刑名交叉问题的调研报告》，载于《刑事审判参考》第89集，第235页，法律出版社2022年版。 [2]：《关于当前宏观调控背景下江苏省涉高利贷违法犯罪情况的调研报告》，载于《刑事审判参考》第92集，第238—239页，法律出版社2022年版。 [3]：《刑法罪名精解》(第四版)，周道鸾、张军主编，第488页，人民法院出版社2022年版。 [4]：何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载于《中外法学》2022年第2期。

法律客观：

《中华人民共和国刑法》第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

刑事审判参考案例全集电子版

最高人民法院司法解释
      第七条
      违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
      实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
      持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
      ——《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2022年12月3日，法释〔2022〕19号)
      最高人民法院刑事审判参考性案例
      张虹飚等非法经营案(《刑事审判参考》指导案例第863号)
      裁判摘要:1.行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金的数额，是否计入非法经营犯罪数额?
      2.用后次所套取现金归还前次套取的现金，如何计算非法经营数额?
      3.明知他人为信用卡非法套现借用POS机，行为人无偿出借期间套现数额是否计入犯罪数额?
      4.租用POS机从事非法套现的行为人，为出租人非法套现的数额是否计入犯罪数额?
      本案是以被告人张虹飚为团伙核心的信用卡套现案，涉案人员较多，各被告人在套现过程中存在为自己套现、“拆东墙补西墙”式套现、无偿租用给他人套现、租用后无偿为出租人套现等各种复杂情况，给人民法院准确认定行为性质以及非法经营数额造成一定的难度。
      (一)行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，且套现数额均应计入非法经营犯罪数额
      在本案审理过程中，有观点认为，非法经营罪中“经营”在传统意义上是指企业的供销，在供销经营关系中包括经营者和经营相对方两方主体，是一种人与人之间的关系。而特约商户在自己申领的POS机上刷卡，只有一方主体，不属于对外“经营”的范畴。
      我们认为，应当准确理解信用卡套现类非法经营罪的本质。2022年12月16日出台的《解释》第七条规定:“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”由上述规定，对信用卡套现类非法经营罪的本质特征可以从以下几个方面进行分析。首先，从客观方面分析，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金的行为，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。特约商户持自己或者实际控制的信用卡刷卡时，行为人具有两种重合的主体身份，一是特约商户，二是代表持卡人。在其虚构的交易行为中，行为人一人担当交易双方的角色。其次，从侵犯的法益分析，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。本案三被告人用自己或者实际控制的信用卡在自己的POS机上套取现金，已经现实地使银行资金置于高度风险之中，侵犯了设立非法经营罪所要保护的国家正常的金融市场秩序。再次，非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能在于从事某种经营应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则。如果行为人未获取相关许可或者违反特定行业的特定规则，就应当认定为非法经营行为，情节严重的即可构成刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。行为人申领POS机目的在于实施信用卡套现行为，不论是为他人还是为自己刷卡，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序，故特约商户不论是为他人套现，还是为自己套现，均属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为，不能因为特约商户与持卡人身份重合而将此类非法套现行为排除在刑法调整之外。
      既然为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，那么两种情形的套现数额均应计入非法经营犯罪数额倪峥的辩护人所提不应将倪峥为其实际控制的信用卡套现的数额计入非法经营犯罪数额的观点，不能成立。
      (二)用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计为非法经营数额
      本案中，倪峥等人为了不让信用卡信誉度降低，方便继续套现，在某张信用卡还款日到期前，采取拆东墙补西墙的手法，从其他信用卡套取现金归还欠款，从而出现滚动套现的情况。有观点认为，在计算此类套现行为的犯罪数额时应当以银行被占用资金(即“本数”)为基准。诈骗犯罪、挪用公款罪都是以“本数”确定犯罪数额。如《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(现已废止)第九条明确规定:“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:“......多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”
      我们认为，用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计非法经营数额。首先，诈骗与挪用类犯罪侵犯的主要客体是财产所有权，如果挪用的对象是公款，则挪用类犯罪还侵犯了职务行为的廉洁性。故被害人或者被害单位的财产损失往往是衡量犯罪行为严重程度的主要因素之一，相关司法解释结合行为人主客观方面要素以最终未能归还的实际数额作为认定犯罪数额的标准的原理即在于此。而非法经营罪作为扰乱市场秩序的主要犯罪之一，其危害性主要体现在对正常市场经营秩序的严重扰乱，而不仅仅是金融机构资金的安全性。与内幕交易，操作证券、期货市场行为类似，行为人交易的次数、交易的数额本身就体现出行为扰乱市场经济秩序的严重程度。套现行为制造的虚假交易，使经济总量虚高，还可能导致虚假的经济统计数据和虚假的经济繁荣景象，进而误导经济决策。本案中，张虹飚在短短15个月左右的时间里单独或者伙同多人，非法套现2250万元，造成信用卡交易总量的虚假放大，对市场宏观经济秩序造成严重消极影响。倘若以“本数”为犯罪数额，在行为人归还了所套取的“本数”现金金额的情况下，就不能认定为犯罪，则必然背离非法经营罪设置的初衷。其次，从入罪标准看，也应当累计计算。考虑到套现交易金额可能不能直接反映行为对金融机构资金安全性的危害程度，《解释》将信用卡套现类非法经营行为“情节严重”的入罪标准规定为三项:商户套现交易金额、造成金融机构资金逾期未还金额、造成金融机构经济损失金额。从该规定分析，就第一项而言，即指客观上实际套现交易的数额，因此，对以后次套现归还前次套现的情形，套现数额应当累计计算。
      (三)明知他人为非法套现借用POS机，无偿出借期间套现数额应当计入非法经营犯罪数额
      张虹飚的辩护人提出，张虹飚无偿出借给倪峥等人使用期间的套现数额应当从犯罪总额中扣除。
      我们认为，明知他人为非法套现借用POS机，即使是无偿出借，他人在无偿出借期间套现数额应当计入非法经营犯罪数额。首先，作为共同犯罪中的帮助犯，应当对共同犯罪行为承担全部责任。本案中，张虹飚除了自己实施非法套现行为外，在明知他人租借其POS机系从事刷卡套现违法活动情况下，仍违反银联公司相关规定将POS机租借给他人，并提供个人印章、财务专用章、空白支票等。该情形下，其虽然未实施直接非法经营的实行行为，但向倪峥等人提供了该类犯罪能够得逞的关键设备，属于共同犯罪中的帮助犯。帮助犯是指共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。帮助行为通常表现为提供犯罪工具、指示犯罪目标、查看犯罪地点、排除犯罪障碍以及事前通谋答应事后隐匿罪犯、消灭罪迹、窝藏赃物来帮助实施犯罪等情况。按照共同犯罪“部分行为全部责任”理论，张虹飚应当对提供POS机期间套现的金额承担相应的法律责任。其次，非法经营罪的构成不要求以牟利为目的。信用卡套现构成非法经营罪必须具备以下条件:一是行为违反国家规定;二是利用POS机虚构交易等方法;三是向信用卡持卡人直接支付现金;四是行为达到情节严重的程度。而行为人是否以牟利为目的、是否最终牟取了利益不影响本罪的成立。故张虹飚为他人实施非法信用卡套现行为提供犯罪工具，有偿与否，不影响对其犯罪数额的认定。
      (四)租用POS机从事非法套现的行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额应当计入非法经营犯罪数额
      作为特约商户，不论是为他人套现，还是为自己套现，其套现数额均应当计入犯罪数额。以这个大原则为前提，如果行为人是POS机租用人，持卡人是出租人，行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额是否应当计入非法经营犯罪数额，在审理过程中对此存在分歧。倪峥的辩护人提出，由于POS机是倪峥向张虹飚租用的，所以倪峥使用POS机期间，张虹飚套现的数额应当在犯罪总数额中予以扣除。我们认为，该意见不能成立。首先，倪峥套取现金的行为符合本罪的犯罪构成要件。相关法律和司法解释对构成本罪的主体并没有特别限定，即并不必须是特约商户才能成为本罪的犯罪主体。倪峥违反国家规定，即使是租用POS机为POS机出租人即信用卡持卡人张虹飚套取现金，情节严重的，其行为也构成非法经营罪。其次，作为POS机的实际控制人和使用受益人，应当对使用期间套现数额总额负责。虽然倪峥不是POS机的机主，但其是实际控制人，且经倪峥亲手操作为张虹飚套取现金。虽然张虹飚是持卡人，倪峥未收套现手续费，似乎并无直接经济收益，但潜在的、替代性的收益仍然存在，如张虹飚免除部分租用费，由张虹飚安排租用人之间相互调换使用POS机以逃避监管等其他形式的利益。况且，倪峥不收手续费的原因不论是双方合意，还是自愿免除，都是其非法经营行为的组成部分，其是否获利不影响非法经营犯罪行为的认定。因此，倪峥应当对其使用POS机期间的套现总额承担刑事责任。当然，在这种情况下，张虹飚作为倪峥非法经营的共犯也应当对其作为持卡人的套现数额负刑事责任。
      ——《刑事审判参考》2022年第3集(总第92集)

刑事审判参考2022年目录

前言:
      近日，某地出现了一桩“流氓罪”的旧案。20世纪80年代初，被告人犯“流氓罪”，被判处有期徒刑2年，服刑结束后，被告人提出申诉，该法院再审后撤销原判决，改判被告人无罪。不料，30多年后的2022年，该案又突然进入再审程序。该地检察机关提出抗诉，称被告人的行为已构成“流氓罪”，应予严惩。针对这起案例，法报君邀请2022年 “cctv年度法治人物”—— 中国政法大学刑事司法学院教授罗翔老师来谈谈他关于刑事再审与追诉时效的一些思考。

      这个案件耐人寻味，令人深思，其中有两个关键性的问题值得研究。
一是再审案件是否受从旧兼从轻原则的约束。
二是再审案件是否受到追诉时效制度的限制。
1
再审案件是否受从旧兼从轻原则的约束
      对于第一个问题，这主要涉及既判力和溯及力的关系。所谓既判力，也即生效的法律判决具有稳定性的力量。
      对行为人有利的新法是否可以溯及已经生效的裁决呢?对此问题，在世界范围内，大致有3种做法:
第一种观点认为既判力的效力高于溯及力，对行为人有利的法律不能溯及已经生效的裁决。如德国刑法第2条第3款规定:“行为终了时有效之法律于裁判前变更者，适用最宽之法律。”
第二种观点认为有利于行为人的法律之溯及力高于裁决的既判力。如西班牙刑法第24条规定:“即使法律规定时已被明确判决，被判决者正在服刑，只要对于犯罪及过失罪之犯人有利，刑法具有回溯力。”
第三种则采取折衷的立场，认为新法的除罪化规定高于裁决的既判力，对已生效的裁决有溯及力，但新法的弱化刑罚规定低于裁决的既判力，对于已生效的裁决没有溯及力。如法国刑法第112-4条规定:“新刑法的即行适用不影响依据旧法完成法律行为的有效性。但是已受到刑罚宣判之行为，依判决后之法律不再具刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”
      对于既判力与溯及力问题，我国1979年刑法没有直接回答，1997年刑法从维护判决稳定性的立场出发，采取了第一种立场，认为既判力高于溯及力。该法第12条规定:“本法实行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”
      采取这种立场有许多原因，其中一个重要的理由是从现实的角度来看，我国正处于转型社会，既定的法律往往并不能完全适应飞速变迁的社会环境，导致我们刑法修改的频率相当之大，加上司法资源的相对匮乏。因此，如果对行为人有利的法律可以溯及已经生效的判决，那将导致大量的已决案件涌向各级法院，造成严重的审力不足。另外，长期的封建传统也使我们缺乏对法律的尊重，树立法律判决的权威亦是当务之急。
      因此，对于再审案件，由于它针对的是已经发生法律效力的判决，因此按照既判力高于溯及力的立场，那就不应该受到从旧兼从轻原则的约束。这就是为什么《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第10条规定:“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”在被告人涉嫌流氓案中，虽然1997年刑法取消分解了“流氓罪”，但是再审案件仍然应当适用1979年刑法。
2
再审案件是否要受追诉时效制度的限制
结论是肯定的。否则所有的生效判决都有可能因为再审程序而被推翻，而且又因为再审不受从旧兼从轻原则的约束，以致当下不再视为犯罪的行为，都可能因为再审而被推倒重来，并加重对当事人的惩罚，罪刑法定限制刑罚权的观念也就被彻底架空。
      比如行为人1983年偷看女生洗澡，以“流氓罪”被判5年有期徒刑，1988年服刑期满。2022年，时隔38年之后，司法机关启动再审程序，认为原审判决认定的偷看次数有错，行为人看了3次，但原审判决只认定看了1次。由于再审程序不受从旧兼从轻原则的约束，故按照1983年法律(也即1979年刑法及1983年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》)进行处理，决定判处行为人十年甚至更重的刑罚。这种做法会极大地动摇刑事司法的稳定和尊严，也将使得服刑出狱的当事人惶惶不可终日，担心一不小心又被再审，并加重处罚。
      因此，必须将审判监督程序的抗诉与再审视为一种新的追诉，遵守刑法有关追诉时效的规定。追诉时效的本质在于节约司法资源，体现一般预防的功能。对于公诉案件而言，追诉时效制度是对司法机关的约束和限制，防止刑事案件久拖不决。
刑法第八十八条规定:在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。
      这个法条规定的追诉时效延长制度是对1979年刑法第七十七条规定的延续。1979年刑法第七十七条的规定是“采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”而1997年刑法修改为“立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”显然1997年刑法的规定更为宽泛。
      无论是1979年刑法第七十七的规定，还是1997年刑法第八十八条规定，在适用追诉时效延长这个条款时，都应该将立案侦查受理案件(或者采取强制措施)与逃避侦查审判视为并列关系，而非或然关系，不能认为只要司法机关立案侦查、受理案件以后，就不受追诉时效的限制。
      最高人民法院《刑事审判参考》第1200号指导案例(袁明祥、王汉恩故意杀人案)指出:“判断犯罪行为是否不受追诉时效的限制，需考虑两个方面:一是被告人是否曾被采取强制措施;二是在被采取强制措施之后，是否逃避侦查或者审判。”(最高人民法院主办:《刑事审判参考》总第110集，第48页，法律出版社2022年版)
      刑法理论普遍认为，“逃避侦查或者审判”应限制于积极逃避，如司法机关已经告知其不得逃跑、藏匿，甚至采取强制措施后而逃跑或者藏匿。至于消极逃避，比如行为人实施毁灭证据、串供的行为，不宜认定为“逃避侦查或者审判”。如果对“逃避侦查或审判”作过于宽泛的理解，追诉时效制度会丧失应有的意义。(张明楷:《刑法学(上)》，第651页，法律出版社2022年版。另请参见马克昌主编:《刑罚通论》，第683页，武汉大学出版社1999年版)。如果把行为人正常的上诉、申诉理解为逃避侦查或者审判，那么追诉时效延长制度的限定条款“逃避侦查或者审判”也就被彻底架空，任何判决的稳定性和严肃性都会被动摇，法律也就失去了基本的确定性和指引性。
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由“流氓罪”案件引发的思考
      回到文章最初提及的案件，被告人20世纪80年代初所犯的“流氓罪”追诉时效为10年，如果在追诉期限内未犯新罪，在追诉时效没有中断的情况下，那么经过10年也就不能以再审之名进行追诉，更不能加重对被告人的惩罚。当然，如果原来的生效判决认为有罪，再审宣判无罪自然是不受追诉时效的限制，因为这不是新的追诉，而是对旧有追诉的撤销。
      在现代社会，刑法不仅要惩罚犯罪，也要约束惩罚犯罪的权力的本身，如果刑法只强调惩罚犯罪，那么刑法迟早沦为办案人员的想法。欲加之罪、何患无辞的历史悲剧就会一而再再而三地上演。
      《理查德·朱维尔的哀歌》这部取材于真实案件的电影非常深刻地说明了这个道理。理查德·朱维尔作为1996年亚特兰大奥运会爆炸案中发现炸弹装置的保安，而被全世界所熟知。当时他迅速采取行动，拯救了无数生命而成为英雄。但在几天之内，情况就急转直下，联邦调查局认为他只是想成为英雄，所以故意安放炸弹，贼喊抓贼。在媒体铺天盖地的报道下，理查德·朱维尔瞬间从英雄变成十恶不赦的歹徒。他向律师寻求帮助，坚定地宣称自己无罪。
      然而，在为理查德·朱维尔洗脱罪名的过程中，沃森·布莱恩特发现自己对抗的是强大的办案机关。因为媒体已经大肆宣传fbi怀疑理查德·朱维尔是罪犯，假如他不是罪犯，就会显得fbi办案能力太差，所以fbi不愿向人们承认他们没有证据，他们不惜违背法律程序，不断设置圈套，一定要逼理查德·朱维尔承认他根本没做过的事。
      88天后，fbi才正式宣布不再将理查德·朱维尔怀疑为爆炸案的嫌疑人，但是他的一生已经被毁掉了。2007年8月29日，理查德·朱维尔死于糖尿病并发症引起的心力衰竭，享年44岁。他的母亲认为，那起事件带来的压力导致了他的早逝。
最后，请让我再次引用德国法学家拉德布鲁赫有关刑法悖论性的论述:刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人;不单面对犯罪人，也要面对检察官保护公民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。
      这个论述几乎成为陈词滥调，但正因为它是陈词滥调，所以它才值得倾听。

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该判决未能入选《刑事审判参考》。《刑事审判参考》是最高人民法院为了保证司法裁判尺度的一种司法解释性文件，编写的依据主要是基于公开审理的刑事案件，选取了具有创新性和指导意义的案例进行精选而成的。入选标准十分严格，需要符合多个方面的要求，比如案件性质公开、司法程序符合法律规定、裁判内容合理等。因此，该判决未纳入《刑事审判参考》，但是它作为一个典型的刑事案例，对于相关领域的研究和学习还是有一定的参考价值。