德国刑事执行法德国刑事诉讼法中的证据禁止-刑事辩护律师

2我国刑法与德国刑法均具有成文法的传统而德国具有丰富的适用附属刑法的历史经验因此了解德国附属刑法的立法与适用状况有助于对我国刑事立法模式的深入研,师从德国着名刑法学家舒乃曼教授研究德国刑事执行法期间访问德国联邦法务部、德意志银行反洗钱中心德国着名监狱兰德斯伯格监狱访问波恩大学和法兰克福大学,德国刑事执行法研究正版现货支持7无理由退换货部分套装书籍为单本(购买前请联系客服核实)有任何问题联系在线客服。希望《德国刑事执行法》一文对您能有所帮助！

德国刑事诉讼法中的证据禁止

美国宪法第五条修正案：无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或其他不名誉罪行之审判，惟发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。
加拿大最高法院的判例指出，“刑事诉讼中或许唯一最重要的组织原则是被追诉者不得被强制协助对自己的指控”。
法国《刑事诉讼法》（1993年修正）第114条、第116条、第128条和第133条，规定了不被强迫自证其罪的相关规则。
德国《刑事诉讼法典》（1994修改并生效）第136条第一款对又不被强迫自证其罪规则作了专门规定：“初次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控的行为和可能适用的处罚规定。接着应当告诉他，依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地，包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议。此外，对他应当告知可以申请收集一些对自己有利的证据。在对此适当的情况中还应当告诉被指控人可以用书面陈述。”
荷兰《刑事诉讼法》第29条规定，犯罪嫌疑人和被告人没有义务回答警察、检察官和法官的提问，警察在有合理的理由怀疑某个人有罪时，在讯问之前必须告知他“没有义务回答问题”；如果因为警察未能提出警告而使嫌疑人的权益受到损害，或者嫌疑人受到来自警房的任何不当压力，那么由此获得的口供不得作为证据使用。
意大利新《刑事诉讼法》第64条规定：在开始讯问前，除第66条第1款的规定外，还应当告知被讯问者，他有权不回答提问。
葡萄牙《刑事诉讼法》第61条也规定，被追诉者在刑事诉讼的任何阶段，都有权不回答有关指控他的犯罪事实或者对于这些事实的陈述内容的问题，关于受到指控的犯罪事实方面的提问，嫌疑人可以拒绝回答或者作虚假的回答，不得从其沉默中作出不利推论，也不得因其作虚假陈述而追究其刑事责任。
日本《宪法》第38条规定，对任何人都不得强制其作不利于本人的供述。以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过非法的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。任何人如果对自己不利的唯一证据是本人口供时，不得被判罪或课以刑罚。根据刑事诉讼法第311条的规定，在法庭审判过程中，被告人可以始终沉默或对各个质问拒绝供述。
此外，保加利亚、波兰、南斯拉夫的刑事诉讼法律，都有关于不被强迫自证其罪规则的规定。

德国刑事诉讼取保候审制度

在德国，通常所说的证据禁止是上位概念，是指刑事诉讼法规定的对所有证据设置的限制，它又可分为两类：即证据的取得禁止与证据的使用禁止。两者的内涵各不相同。
（一）证据取得的禁止
大陆法系学者认为，国家侦查追诉犯罪的权力并不是毫无限制的，根据宪法确立的必要与节俭的原则，侦查机关取得证据的过程应当予以规范。也就是说，侦查机关寻找、搜集、保全、获取证据必须在规范内进行，超出行为规范应当予以禁止。德国法学界普遍认为，如果对侦查权不设任何限制，则将隐藏着许多侵犯社会及个人价值观及权利的危险。在德国，刑事诉讼上对事实真相的调查并不享有绝对价值，法律反对不计代价、不问是非、不择手段的真实发现。为确保个人基本权利免受不必要的侵犯，并维持公平而合乎法治国家的刑事程序，侦查机关在取证过程中如有违反法律规定者，即属于证据取得禁止。具体主要包括下列类型：
1、不正确讯问取证
侦查机关讯问嫌疑人、被告人时必须遵守讯问规则，否则，获得的任何结果都将被禁止。这一点是取证规定中最为明白的禁止规范。任何侦查人员上岗时必须熟记于心。对于这一问题德国法学界并没有争议，所争议的只是与此有关的其他问题。如何谓“不正确”的讯问方法？禁止使用的证据有无“放射效力”？对于出于不正确讯问获得的“证言”可否适用于类推等？
2、违反告知义务取证
德国刑事诉讼法赋予侦查机关告知的义务，侦查机关初次讯问嫌疑人时，应当履行告知义务，尤其是特别告知义务。具体包括要告知被控人所被指控的罪名，被控人的行为可能适用的处罚；接着要告知被控人，依法享有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地，包括在讯问前，与由他自己选任的辩护人商议。还应当告知被控人可以申请搜集一些对自己有利的证据。在适当的时候，还要告知被控人可以用书面陈述。侦查机关如违反告知的义务，即属于取证禁止。此外，在紧急逮捕的情况下，逮捕执行后应告知犯罪嫌疑人本人及其家属，包括逮捕的时间、羁押的地点、涉嫌的罪名，有权选任辩护人及通知辩护人到场。如有违反，也属于证据取得禁止。
3、违反拒绝证言权取证
侦查机关搜集、取得证人陈述（证言）的取证行为，同样必须遵守一定的程序规定，包括拒绝证言权的有关规定。德国基本法第6条认为对于家庭关系及其他社会关系的保护是至关重要的，对于社会而言，其存在的价值远远大于社会惩罚犯罪的价值。在德国诉讼理论与实践中，一般认为如果对嫌疑人、被告人重要亲属的拒绝证言权未加保护的话，那么必将使得其家庭内的密切的信赖关系遭到极大的破坏。国家有义务优先保护这种关系，因为它是社会与国家得以存在的前提。违反它，即属于证据取得禁止。换言之，一旦某嫌疑人、被告人的亲属属于依法享有拒绝证言权者，则国家机关发现真实的权限及义务就受到限制，此种情况下，只能依靠其他证据来证明待证事实。
4、违反强制处分要件取证
在德国，有关强制处分的程序的规定属于重要的取证规定。侦查机关实施强制处分，除了限制嫌疑人、被告人的人身自由，以保证未来的可能刑罚得以执行外，其存在的目的多在于取得证据，以便发现案件的真实情况。但是，毫无疑问，强制处分极易干扰公民的基本权利，调查犯罪事实的义务及权力在此应特别地受到公民基本权利及人权的限制，其限制要件则是避免国家机关过度干预公民人权的保障门槛。侦查机关一旦没能够依照法定的程序发动或执行强制处分，即属于证据取得之禁止。讨论违法强制处分与因而获得的证据是否排除问题，向来是德国证据禁止法则的核心所在，也是争论的焦点。一种观点认为：非法取得的证据应当被排除，是因为它本身不值得信任；另一种观点认为，这只是涉及极少部分诉讼程序中的错误所造成的结果，即证据是否可靠不是排除的理由。
（二）证据使用的禁止
证据使用的禁止也称证据的排除，规范的对象乃法院的审判行为，主要在于禁止法院在审判程序中将已经取得的特定证据，作为裁判的基础；从结论而言，落人证据使用禁止范围内的特定证据，因为欠缺证据能力的消极要件而不能成为裁判的基础。遇此证据，法院理当排除之。依照证据是否来源于国家机关的违法取证行为，可将证据使用禁止略分为以下两种类型：
1、依附性证据使用禁止
侦查人员在取证过程中，违法取证会产生何种法律效果？换言之，刑事诉讼法本身是否应该以特定的承担不利效果来制裁该违法取证行为？如果法院禁止使用该违法取得的证据，也就是具有禁止使用的效果。由于此类禁止使用的效果紧接着侦查机关违法取证事实而来，也就是“依附于”违法取证，因而称之为依附性证据使用禁止或称之为非自主性证据使用禁止。
2、自主性证据使用禁止
即使侦查机关取证过程合法，但是法律与法院必须承认：基于对其他更高价值、目的的维护，有时法律也有可能禁止法院使用特定的证据。由于此类证据使用的禁止不以侦查机关取证违法为前提条件，有其“自主性”。因而称之为自主性证据使用禁止。又由于这类禁止性规则通常是直接来源于宪法所保障的基本权利，因此也称之为宪法上证据使用禁止。在德国，这种新兴的证据使用禁止类型又可以分为两类：
（1）争议的证据是由侦查机关自行取得的，并且取得的程序完全合法，但是法律规定仍然禁止使用。例如，某甲涉嫌杀害乙女，在侦查程序中，侦查机关依据合法的搜查令搜查了甲的住宅，并在甲的同意下，扣押了他的日记本。在该日记本中，甲对自己的犯罪动机有了详尽的描述与分析：长期以来，甲一直与女性无法建立良好的互动关系，因此看到独行的妇女时，往往具有自我难以遏制的强烈攻击倾向。在法庭审理中，甲否认杀害了乙。检察官申请出示了日记本，并当庭选读了记载的内容。法院可否为了发现真实之目的，而采用此证据作为判决的基础。很显然是不可以的，因为它侵犯了被告人宪法所赋予的隐私权。
（2）争议的证据不是由侦查机关取得的，完全与侦查机关无关，而是由私人凭其私力查获，再转交给侦查机关使用的证据，尤其是私人不法取证的情形。例如某甲私人用刑讯逼供的方法取得被告人乙的自白。
二、证据使用禁止的功能
德国刑诉理论一向以严谨而著称，理论上往往是必须先搞清楚为什么要证据使用禁止。的确这是一个重大的问题，须知，在很多案件中，排除了证据也就排除了深知案件真相的手段。由于价值观与方法论不同，在回答证据使用禁止在刑事诉讼法上究竟有何功能，或者说禁止使用某些特定的证据，所要追求的目的是什么时，争议在所难免，于是各种观点应运而生。当然，各种观点彼此之间往往并不互相排斥，关键在于不同的功能先后顺序如何，彼此相互冲突时，又应当如何协调解决的问题。
（一）发现真实说
最为常见被提及证据使用禁止的功能，莫过于保障案件的实体真实及发现案件事实的可靠性。简而言之，由于某些特定的证据本身的虚伪性或者或然性很高，法院在判决时，为了保证案件裁判的基础真实可靠，必须把它排除在认定事实之外。其中最具代表性的规定就是非任意性自白规则。刑讯取得的证据，往往不具有真实性，这一点已经为古今中外无数经验事实所验证。但是，近年来，发现真实已经不是现代刑事诉讼的“帝王条款”，现代证据禁止理论早也已经摆脱仅仅追求发现真实的窠臼。因此，这类证据不得使用的理由，与其说是追求真实发现，毋宁说是设定真实发现的界限。
（二）个人权利保护说
证据使用禁止存在的目的在于保护公民个人的权利。在德国，这是颇为盛行的看法。无论是依附性证据使用禁止，还是自主性证据使用禁止，它们所使用的证据都有可能侵犯公民的基本人权。这种侵犯在法治国家里，是不能容忍的，所以法院有义务应当排除。这种排除也可以是基于宪法性依据。就基本法第1条第1款和第2条第1款绝对保护个人生活核心领域不受国家侵犯而言，国家在刑事诉讼中不得违背公民个人意愿侦查，不得侵犯公民的基本人权。需要注意的是，所谓的“保护”，其实只是“补偿”，因为即使法院排除证据，往往也无法改变个人权利受到违法侵犯的既成事实。
（三）导正纪律说
持有该观点的学者认为，为了阻止侦查人员使用非法方法取证，最好的方法就是禁止使用他们违法取得的证据。如果检警机关知道非法获得的证据对于定罪没有用，才能自始消除检警们违法取证的诱因，迫使他们放弃禁止使用的方法，进而导正检警机关纪律。反之，如果法院不论检警机关如何违法侵犯人权，而一律使用其取得的证据，必然导致检警机关取证时不守法纪。
该观点在德国并没有受到普遍的认同。批评者指出，事实上存在着更为直接的方法可以使警察对违法行为负责，如予以纪律处分，承担民事或者刑事责任等等。在德国司法制度中，刑事诉讼的证据不是公诉人用来赢得案件的手段，而是法庭履行职责查明真相的必要工具，因此，证据使用禁止损害的并不是警察或者公诉人的利益，而是刑事案件公正判决的公共利益。
（四）公平审判说
公平审判说的基本含义是用程序正义来解释证据禁止使用的目的。按照公平审判原则的要求，法院只能在公平而合乎法治的刑事程序中审理被告人，法院只有遵守了刑事诉讼法所确立的规则，才可以判决被告人有罪，如果追诉机关本身在取证过程中明显违法，则该项违法取得的证据不得被使用，不然刑事诉讼程序就不可能公平而合法。类似的观点还包括道德最低限度说及正当法律程序说。

德国刑事诉讼法上的假扣押

根据受害者伤情的不同，会有不同的结果：一、根据《刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。通俗的说，故意伤害致人轻伤的，就可以处三年以下有期徒刑，拘役或者管制。二、故意伤害致人轻伤，两种情况：一是公安机关立案侦察，证据齐全后报人民检察院提起公诉，最后经法院审判。一旦公安机关予以立案侦查，进入诉讼程序，意味着，国家公权力的介入，意味着国家对于违法犯罪的行为追究刑事责任。公诉案件就不能私了。二是我国刑事诉讼法规定有证据证明的轻微刑事案件属于自诉案件，自诉案件主要还是鼓励和解，原告只要自愿撤诉被告就不必负法律责任，在实践中，如果真的是轻伤，一般只要达成了赔偿协议并执行了，一般不会判刑. 三、法医鉴定为轻微伤的轻微伤害案件，公安机关进行双方调解、赔偿医疗费等达成协议，还可以根据《治安管理处罚法》对打人者进行行政拘留、罚款等。如果赔偿达不成协议，可以向当地法院提起民事诉讼，要求赔偿伤害所受的损失。

德国刑事诉讼法典全文

就政治体制而言，西方所有国家都是实行议会民主、多党制和三权分立的制度。但在具体的组织方式上不同国家又各有自己的特点，其中最具代表性的有美国的总统制模式、英国、德国的议会内阁制模式和法国的半总统制模式。
一、美国政治体制模式的基本特点
美国的政治体制是一个总统制的国家，在其早期的权力构架中，并没有政党的因素，只是在后来政治角逐中，政党不断在其中发挥越来越重要的作用。其主要特点是：
1、总统候选人由政党推荐产生，总统在全国由全体选民直接投票、间接选举产生，当选总统并不一定是得到绝对选票多者，而是为获得选举人票更多者，哪一位总统候选人只要获得270张选举人票即当选美国总统。当选总统所在的那个党即为“执政党”，上台组阁行使行政权。总统还是行政首脑，直接控制着行政机构，并且还是三军总司令。
2、美国的政党体制相当松散，政党存在的意义更多的是作为各类选举的工具，选举之后，政党作为一种组织体系作用相当微弱，所以它是一种典型的“选举党”。美国是一个典型的两党制国家，但它不同于西欧国家的两党制，它不是以意识形态划分的，而是按照区域和利益集团来划分，两党从本质上讲都是代表不同资产阶级利益的政党。在美国的权力体系中，从联邦到地方各级政府的绝大部分权力都由两党人士掌控，第三党从未在真正意义上对共和、民主党构成实质威胁。
3、美国的国会即众议院、参议院议员一般由政党推荐参选，由全民投票直接选举产生，拥有立法权。除个别当选议员是第三党、独立人士外，大部分议员都由共和、民主两党所得，并组成各自的党团。众院议长由多数党资深议员出任，参院议长由副总统兼任，另设临时议长。与西欧国家不同，即便在参、众两院获得多数席位也未必是执政党，只有总统所在的党才是执政党。在总统任期的中间，还有中期选举，主要是改选部分参议员和众议院全部改选。
4、美国的总统尽管名义上是所在党的领袖，但当选后更多的是以“全民总统”的面目出现，其政党背景和痕迹淡化，没有哪一个美国总统全面领导过一个党，他难以通过党组织来控制国会、州和地方公职人员。美国总统不由国会选举产生，他不对国会负责。
5、这一政治体制模式的优点是：美国总统的权力较大，总统受政党的约束小，独立性较大，有利于较快地作出政治决断，提高执政效能。其弱点是：美国三大权力体系的相互制约与牵制明显，造成一些体制消耗。总统无权解散国会，但可以否决国会通过的法案，国会可以弹劾总统；总统可以任命最高法官，最高法院又可以裁决国会和总统的法律、决定是否违宪。
二、英国、德国等政治体制模式的基本特点
这类国家的政党政治及政权构成模式在西方较为普遍，包括如英国、德国、瑞典、加拿大、意大利、日本和西欧大陆的多数发达国家。它们基本上都是属于责任内阁制政体，是典型的议会民主制政体，其基本特点是：
1、政党获得权力的主要途径就是赢得议会选举的胜利，即获得下院即众议院议席的多数。议员候选人大都由政党推荐或具有政党背景，多党参加的竞选是体现其所谓民主制度的重要方面，一般都设定了3－5％的门槛票，并实行以多数代表制为主的选举制度，更有利于大党获得多数议席。一般是由获得下院相对多数的党领衔组阁，并由该党的领袖出任政府首脑。但也有议会的少数党组阁的现象，这尤其是在多个党进入了议会，且无一党获得议会相对多数的情况下更有可能。
2、国家的权力体系以内阁为核心，内阁拥有国家的最高行政权力。内阁对议会负责，受议会制约。内阁不仅拥有行政权力，而且具有立法建议权，由执政党所控制的议会多数保证立法的通过。内阁总理或首相有很大的权力，他不仅能够挑选阁员，决定国家大政方针，甚至可以解散议会，宣布提前进行大选。
3、总统或国王更多的是一种荣誉性职位，并无真正的实权。在这一政体中，国王均为世袭制，总统多为间接选举产生，如由国会议员投票选举产生。总统或国王作为国家元首更多地体现为一种象征性、礼仪性意义，只是在特殊情况下介入政党间的权力调解，平常较为超脱，不承担具体责任。
4、政党大都是一个相对严密的组织体系，但右翼比左翼要松散。政党无论是作为群众党还是精英党，大都有一个从上到下的组织系统，乃至还有一套党的外围组织如工会、青年、妇女组织，对本党执政起着一种辅助作用，甚至可以对政府形成某些牵制。
5、这种政权模式的优点是，无论是体制形成还是实际运作都相对民主、公正，更有利于决策的科学和周全。但缺点是，体制或制度容易模式化，导致官僚主义，影响执政效率。
三、法国政治体制模式的基本特点
与美国、英国等西方国家不同，法国的政权模式是一种“半总统制”模式，既有总统制的特点，又有议会制的特征，其主要特点为：
1、总统候选人由政党或政党联盟推荐，由全民直接选举产生，任期从原来的七年减为五年，同议会、政府任期同步。总统作为国家元首，权力不如美国总统大，但又远远大于内阁制国家的总统或国王。他掌管着国家的外交和国防大权，决定包括经济社会事务在内的各项大政方针，实际上掌握国家最高行政权（但他不是行政首脑，也不具体负责经济社会事务），主持内阁会议，享有对政府官员的任命权，并有权解散议会，宣布提前大选，还可施行宪法第16条规定的非常权力。
2、政府由获得下院即国民议会多数的政党组成，总理也由该党领袖出任，并由总统任命，政府主要职责是管理经济与内政事务，同时对总统和议会负责，议会可以质询并弹劾政府。
3、法国的总统和议会一般都实行两轮投票制（总统如在第一轮选举中获得超过50％的多数，就不必再进行第二次投票），总统、议员都是由在第二轮投票中获得相对多数的候选人出任。如果总统与获得议会多数的党不是同一个党，便会出现“左右共治”的政治现象，但一般都把在政府中当政的党视为执政党。近20年来，法国几次出现了这种“左右共治”的现象。
4、这种政治模式的优点是，权力相对分散，不易于导致专制和专权，总统握有一定的实权，有利于政局的稳定。其缺点是，行政权力的分散使得政府权威较弱，不利于国家管理，而且“左右共治”现象又导致了政党间的争权夺利，损害了政党的形象，也不利于社会问题的顺利解决。
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（一）英美法系非法证据排除规则
美国是最早确立非法证据排除规则的国家，也是实施非法证据排除规则的一个有代表性的国家。早在1914年，美国联邦最高法院便依据宪法第四修正案在维克斯诉合众国一案的判决中提出了非法证据排除规则。美国宪法第四修正案规定：“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理由搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物，否则均不得签发搜查证。”根据此规定，人们认为政府在强制处分公民的人身、财产等基本权利时，必须要经过正当的、合法的程序，不得侵犯公民权益，否则视为对第四修正案的违背。因此在判例中，凡违法收集的证据原则上都要予以排除。但对私人以违法方式获取的证据，美国绝大多数的案例是不予排除的，因为他们认为宪法第四修正案旨在限制政府的非法行为。由于美国犯罪率高涨，为平息民众不满，近年来美国联邦最高法院也进行了一些改革，对非法证据排除规则设置了一些例外。虽然有些例外的设置是针对“毒树之果”的排除规则，但从这些例外的实施情况看，其对整个非法获取证据排除规则的适用都有一些限制作用。如最高法院在1984年创立了“善意的例外”（good faith exception）。相关判决指出：“警察出于善意地凭一个公正，独立的地方法院签署的，且最终发现是无效的搜查令获取的证据，可以获准在法庭上使用。”��（9）�法院认为，非法排除规则被用来抑制警察的非法行为而不是惩罚法官的错误。在科鲁尔一案中，这种基于善意的例外原则得到了扩展：警察依据后来被发现为违宪的法律所获取的证据依然为有效证据。这些例外规则的设置，无疑在一定程度上限制了非法证据排除规则的适用范围。�
英国在对待非法证据方面与美国有明显区别。其一般原则是：非法搜查或类似行为获得的证据是可采的。在是否排除违法取得的证据方面，由法官自由裁量。在英国的一个早期判例即1861年的利萨姆案中，法官曾指出：“问题的关键不在于你如何获取它：即使是你偷来的，它也将被作为证据采用。”��（10）�在1979年的桑案中，英国上议院指出法院无权排除起诉方提出的一个坐探所促成的犯罪证据，因为这种证据实际上同样有效。��（11）�英国枢密院甚至明确指出，非法搜查或类似行为获得的证据不适用于自白证据的可采性有关规则。�1984年英国《警察与刑事诉讼法》78条明确肯定了法官对显失公正的非法证据排除有自由裁量权。但从新的判例看，对违法搜查、扣押的证据，只要与待证事实有关联，原则上都不予以排除。关于“毒树之果”的处理，英国采取了“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则，即对于从被排除的被告人供述中发现的任何证据和事实，只要具备相关性和其它条件，就可以采纳为定案的根据。�
（二）大陆法系的排除规则
德法两国是大陆法系的代表，刑事诉讼中以实现实体公正为主要目标，对有关证据的证据能力规定远没有英美法系国家特别是美国那么完善和严格，其证据是否采信，主要由法官自由裁量。在德国，是否排除非法证据，法律并无明确规定。刑事诉讼法规定了证据取得的禁止和证据使用的禁止，但二者是相互独立的，即一些违反证据取得禁止的证据可能被采纳为证据使用，而某些没有违反证据取得禁止所得到的证据，却被排除于作为判决基础的证据之外。虽然实践中并无具体明确的标准，但基本上要考虑以下因素，如被告人被控告罪名的严重性；收集证据时违背法律的程度；非法所得证据对“准确地”处理案件的作用等等。目前，德国有判定窃听所得的录音及非法取得的日记不作为定罪根据的判例。德国一般也不排除从非法所得的信息中派生而来的证据，即“毒树之果”，德国联邦最高法院在阐述他们拒绝接受"毒树之果"的理论时认为：排除这些证据对查明事实真相的过程造成太大的损失，会导致刑事诉讼程序的瘫痪。��（12）�在法国，非法证据的证据能力问题是被纳入证据方法中加以讨论的，是作为证据自由原则的对立面，即证据自由的限制出现的。虽然对于非法手段获取的言词证据，立法和判例均持否定态度，但是对于非法获取的实物证据，法院并不能一概加以排除。在日本，1978年开始采用违法收集证据排除法则，原则上对非法证据予以排除，但同时设置了两个条件，一是有不符合令状主义精神的重大违法；一是如允许这种证据则不益于今后对违法搜查的控制。司法实践中也有肯定违法收集证据证明力的情况。在判例中，主要考量“重大违法”，如果侦查程序不是“重大违法”，就不能排除证据。在判断是否“重大违法”时应该考虑：违法程度，侦查人员有否违反令状主义的意图，是否使用强制力等等。同时借鉴英美法系，设置了排除规则的例外情况：必然发现的例外和善意的例外。�
（三）我国有关非法证据的立法与司法状况
从立法层面来看，我国刑事诉讼法对非法获取被告人的口供和非法获取实物证据都有规定，但由于制度的设置根本没有对侦控机关的权力进行制衡，如没有规定司法令状原则，没有对非法获取证据的证据能力做出限制，所以其规定总的来说显得粗疏。在非法获取口供方面，我国刑事诉讼法第91条至98条对讯问犯罪嫌疑人的诉讼程序作了规定，第43条则对非法收集证据作了禁止性规定，最高法院司法解释也作了相关证据排除的规定，但由于相关配套制度没有建立起来，如证明责任的分配制度、沉默权制度等，使得这些规定处于虚置状态，仅具宣示意义，没有实际效用。在司法实务中，对于违反法定程序或侵犯了犯罪嫌疑人的人身权利、诉讼权利而获得的犯罪嫌疑人口供，如果查证属实，对案件事实有证明力的，证据是可以被采用的。如果以口供为线索而获得了有关的罪证，则更容易确认该口供的证据能力。刑事诉讼法第109条至118条对搜查，扣押实物证据的具体程序作了规定，但同样没有规定如何救济违反法定程序的问题，对非法获得的实物证据有无证据能力没有明示。在司法实务中，违反法定程序进行搜查，扣押而取得实物证据，如查证属实，只要事后补办相应的手续，完全可以采用，不认为有将有证明力的非法物证，书证予以排除的必要。�
四、我国确立非法证据排除规则的构想
对于我国非法证据排除规则的构建，笔者的观点是：在现行法律制度无法做大的改变的前提下，应建立基本的配套制度，确立非法证据全面排除原则。即凡是违反了宪法和刑事诉讼法律等有关法律规定的非法证据，都应一律予以排除，即使查证属实也不能作为定罪量刑的根据。�
我国法律制度的现状决定了要确立非法证据全面排除规则。我国现行法律对侦控机关的制约性规定非常粗疏，无法对侦控行为进行有力的制衡和监控。主要体现在：违法行为发生前没有防范机制，如没有实行司法令状主义，事前无法进行对侦查机关执法行为进行合法性审查；违法行为发生过程中，被侵犯权利者无有效的司法救济渠道，对于侦查机关的非法搜查、扣押行为，刑讯逼供行为，被告人或者犯罪嫌疑人在强大的专政机器面前完全无防御能力。在国外，法院是司法救济的主渠道，在我国法院却无法对侦查机关的违法行为作出任何干预；在违法行为发生后，法院既不能对违法行为进行纠正，也不能对违法结果进行否定性评价。尽管目前最高法院做出的司法解释对刑讯逼供所获取的口供做了排除性的规定，但由于没有解决非法行为证明责任的负担问题，就遏制非法取证行为而言，此解释可以说形同虚设。在司法实践中，对违法侦查行为的约束主要依靠侦查机关的自我抑制机制。但实践证明，这种自我制约的机制没有发挥作用，至少是没有有效地发挥作用。而违法取证行为如果要进入法院接受司法审查，除非是侦查机关对被告人或犯罪嫌疑人刑讯逼供成重伤甚至致死，才有可能因严重犯罪而受到法律制裁，一般的刑讯逼供，非法搜查，非法扣押则根本无法进入法院审查视野。�
从上述我国有关非法证据的立法状况分析可以看出，我国现行法律对违法取证规定相当宽松，侦查机关执法行为自由度非常大，因此确立全面排除规则的制度性障碍不大。�
我国人权保护的现状要求确立非法证据全面排除规则。我国几十年的司法实践表明，没有对公民权利予以具体的有效的程序救济，公民权利保护将形同虚设。虽然我国《宪法》明确规定了我国公民应该享有的种种基本权利，但在具体法律制度上对公民人权的保护力度很弱，现行刑事诉讼法律在程序上对人权的保护也不充分。确立非法证据全面排除规则，从某种意义上而言只是竖起了一面旗帜，以保护公民最基本的人权，是针对中国的现状所做出的必要的选择，而不是把个人自由或公民基本权利保障价值绝对化和唯一化。就我国目前社会治安形势而言，需要加大对犯罪的打击力度，然而相较我国人权保护状况而言，更需要对公民基本人权的保护，所以正当程序理念应成为优位理念，建立非法证据排除规则正是这种理念的体现。�
确立全面排除规则要有相应的配套制度。首先，从非法获取的被告人供述来看，要设置基本的配套制度。如证明责任分配制度，把被告人供述合法性的证明责任赋予侦查机关；律师在场权制度，侦查人员讯问被告人或犯罪嫌疑人时，律师有至始至终的在场权；双录制度，侦查机关讯问嫌疑人时强制实行录音录相等等。其次，从非法获取的物证，书证来看。我国第109条至118条对搜查，扣押实物证据的具体程序作出了规定。由于我国没有实行司法审查，实施司法令状主义，侦查机关有权自行签署搜查令，有权自行决定搜查、扣留的时间、方式和内容，因此具有很大的自主性和任意性。但司法实践中还是出现了大量的非法采取强制措施、非法扣押和非法搜查的情况。基于此，至少应确立司法审查制度，实行司法令状主义。�
总之，笔者所提出的这种“全面排除规则”，是对现实的一种妥协，看似激进，实则保守，如果要切实有效地保护公民的基本权益不受侵犯，这种制度设置是远远不够的。然而由于当前我国司法机关权力分配不尽合理，执法人员的素质、水平偏低，受物质技术条件限制取证较难，社会特权思想存在和整体法治状况不理想，这些因素都是促使侦查人员非法取证的客观原因。鉴于这些问题的解决都绝非一日之功，特别是涉及到需要对司法体制和政治体制进行的改造的地方，更需时日。所以笔者认为，在现有法律制度无法做大的改变的前提下，确立全面排除非法证据规则的构想是符合我国当前的法制状况的，也是切实可行的。�
行政制度，是指有关国家行政机关的组成、体制、权限、活动方式等方面的一系列规范和惯例。中华人民共和国的行政制度是国家根本政治制度和中央地方关系模式的产物，包括全国人民代表大会体制下的中央行政体制、中央行政机关对地方各级行政机关的领导关系以及地方各级行政体
即政府制度，是以一定的行政思想和观念作知道的，忧国家宪法和法律规定的有关国家行政机关的产生、职能、权限、组织结构、领导机制、活动规程等方面的准则体系以及政府体制内各权力主题的关系形式。
行政制度与行政思想、行政主题既有区别又有联系。核心内容是腥味权力机关的法定性规则。
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亚里士多德关于政府制度的分类：可以以“最高治权的执行者”人数的多寡为标准，把政府分为君主政体、贵族政体和民主政体三种。
君主制：君主制作为一种政体，是指以君主（国王或皇帝）为国家元首的政权组织形式。
君主立宪制：君主立宪制又称有限君主制，是指有些资本主义国家中君主（国王、皇帝、天皇等）为世袭国家之首，但其权力由宪法规定，受到一定限制的国家政权组织形式。
二元制君主立宪制：二元制君主立宪制多产生于资本主义发展较晚、资产阶级还不能取得全部统治权，封建地主阶级势力较大、资产阶级需同封建贵族进行妥协的国家中，盛行于19世纪。历史上的德意志帝国、明治维新到第二次世界大战结束前的日本等均属这种类型。它的特点是：君主拥有全部统治权，国家权力掌握在君主手中，君主是真正的权力中心，他的行动不受议会约束。立法权属议会，但君主有解散议会，否决议会决议的权力。议会仅享有在宪法上明确规定所赋予的职能，如果议会的职能同君主的权限发生抵触，则以君主的权限为准。内阁及各部部长都由君主任命，并仅对君主负责。因此，二元制君主立宪制是一种君主和议会分掌国家政权，君主拥有实际权力，政权只对君主负责而不对议会负责的国家政权组织形式。
共和制：共和制是君主制的对称，指国家权力机关和国家元首由选举产生并具有一定任期的政权组织形式。采取这种政体的国家称为共和国。
单一制：单一制是由若干行政区域单位构成单一主权国家的一种国家结构形式，国家最高统治权集中于一个或一组机关，因此单一制政府又称中央集权制政府。
影子内阁：在西方国家中有一种形式，称为“影子内阁”，或称“预备内阁”、“在野内阁”。它是指实行责任内阁制的议会反对党按照内阁的组织形式组成一个准备上台的执政班子。20世纪初由英国保守党首创，后来形成宪法惯例。影子内阁一般由下议院反对党领袖指定本党有影响的议员组成，有的由反对党全体议员选举产生。其任务是领导下议院中本党议员的一切活动。
法国式半总统制政府：
它是一种兼有议会制特点的总统制，介于总统制和议会制之间。“半总统制”一词首先是由法国政治家莫里斯•迪米尔热在他的《政治制度与宪法》中使用的。1958年6月戴高乐上台，建立了法兰西第五共和国，戴高乐为了求得政局的稳定，对宪法进行了修改，修改后的宪法一方面扩大总统的权力，另一方面削弱议会的权力，从而使法国成为“半总统制的共和国”，采用过总统制的国家有：1919－1933年德国的魏玛共和国，当代的奥地利、法国、芬兰。冰岛、爱尔兰、葡萄牙和斯里兰卡。
半总统制的特点是：
（1）半总统制政府体制在形式上设有两个行政首脑，经全民投票当选的总统既是国家元首，又掌握行政大权，政府还设总理。
（2）政府不对总统负责而对议会负责，议会可以谴责政府，当议会通过谴责案即不信任投票案或否决政府的施政纲领或总政策声明时，总理必须向国家元首提出政府总辞职。从这一点看，这种政府具有内阁制的特点。
（3）总统掌握实际统治权，成为国家机构的核心，他不对任何机构负责。总统除实际享有召集议会特别会议、签署法令、公布法律、发布命令和外交决策等权力外，还享有下列特权：任命总理和政府部长，主持内阁会议，可以不经总理的附属直接颁布紧急命令，实行非常权力，发布总统咨文，相对否决议会通过的法案，重要法案提交公民复决、解散议会及统率军队等。由此可以看出，法国式的半总统制，其总统的权力比一般总统的权力还大，而议会的权力相对较弱，并受到严格限制。法兰西第五共和国的政体，在总统掌握重要权力这一点上具有总统制的特点，但政府向议会负责这一点又具有议会制特点，所以称其为介于总统制和议会制之间的一种政体。
委员会制政府
委员会制又称合议制，是指国家最高行政权不是集中在国家元首或政府首脑一人手中，而是由议会产生的委员会集体行使的一种政权组织形式。这种政府形式以瑞士为典型代表，它是唯一长期实行委员会制的国家。瑞士选择委员会制的政府制度体现了瑞士的历史传统和民族特色，贯穿了民治政府的理想，它是一种比较适合瑞士国情的制度，在西方国家政府制度中占有不可忽视的地位。
委员会制政府的特点是：
A、政府（即7人委员会）由议会选举产生，不一定由议会中的多数党或党派联合产生。委员不得兼任议员，任期4年，可以连选连任。委员会实行4个党联合执政（激进党、基民党、社会党各2人，中间民主联盟1人）。
B、采取合议制。政府一切决定均由7人委员会合议决定。委员会实行集体领导，所有命令不是以总统名义发布，而是以委员会全体名义发布。7名委员地位平等，权力相当，皆为行政各部部长。委员会主席实际地位和其他委员相等。一切重要政务均由集体讨论，实行少数服从多数、集体负责的原则。委员会作决定时，至少必须有4名委员同意，方能生效。每个委员虽然分别担任某一部的部长，但无权对本部的重大问题作出单独决定，必须经过联邦委员会指定的三人小组（均需联邦委员）研究决定。
C、不实行权力分立。不设总统和总理。委员会主席即为国家元首兼政府首脑，由联邦议会两院从7名委员中选出，任期一年，不得连任，一年届满后，由副主席升任主席，同时选出另一名副主席。实际上主席职务由7名委员轮流担任。主席的职权极其有限，对外作为礼仪上的国家代表，对内负责主持联邦委员会的会议，不得行使联邦委员会的职权，无权任命官吏，无权否决议案，无权解散议会。
委员会的委员不是议员，但可以随时出席议会，参加讨论。他们可以向议会提出法律案，并可将他们的政策随时提交议会讨论，但他们不能参加议会表决。凡议会通过的法律案或其他决定，他们不能要求议会复议，必须执行，并对议会负责。他们的任期是固定的，在任期届满之前，不能因他们提出的重要议案未被议会采纳而辞职，议会也不能投不信任票而促使他们提前解职。委员会无权解散议会，对议会不负连带责任。这种委员会实际上是议会的一个执行机构。议会可以变更或撤销委员会的决定和措施，委员会必须服从议会的决定。