汉阳刑事律师辩护 刑事律师谈对帮助信息网络犯罪活动案无罪辩护的几个难点问题

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刑事律师谈对帮助信息网络犯罪活动案无罪辩护的几个难点问题

一、帮助信息网络犯罪活动罪概念
《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定:明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

二、“帮信罪”构成要件认定标准
根据法条可知,构成帮信罪须同时满足三个要件:

第一、主观上明知被帮助的对象利用信息网络实施犯罪;
第二、客观上提供具体的帮助行为;
第三、情节严重。
(一)如何认定主观“明知”
何为“明知”?
笔者认为在帮信罪中的明知应该为明确知道,即在法律事实层面可以通过相关证据推定行为人明知。帮信罪从本质上是将帮助行为正犯化,其本身就是对刑法犯罪圈的扩张,如果将罩键行为人口供中的可能性认知与帮信罪中的“明知”画上等号,将明知认定为可能知道、应当知道,则存在扩大适用的风险。认定为“明知”最起码要知道被帮助的对象准备或者正在实施犯罪活动,即行为人对被帮助对象准备或者正在实施犯罪活动有具体认识。
在2022会议纪要中,“明知”的标准得到提高,提出要根据在案事实证据,审慎认定“明知”。

1.强调坚持主客观相一致原则,防止片面倚重行为人的供述认定明知。

司法实践中,嫌疑人都会有避重就轻的心理,往往会作出自己主观上不“明知”的供述,基于帮信罪的特殊性,在证据收集方面确实存在一定难度,因此侦查机关只能通过多次给嫌疑人做口供,最后通过片面倚重行为人的供述认定明知。要从行为人的认知能力、既往经历及行为人供述等多种因素综合认定。

2.避免简单客观归罪,纠正仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定为明知。

以往只要发现行为人有出售“两卡”且“两卡”被用于犯罪行为,就直接认定行为人主观上“明知”。行为人在开卡时被明确告知禁止出售、出租、出借等,虽然其违反了规定出售、出租、出借银行卡,也不能就此认定行为人对被帮助对象实施的犯罪活动具有知晓性。要结合客观证据予以证明,不能仅因出售、出租、出借银行卡这一违法行为,便上升为刑事犯罪。

3.交易双方存在亲友关系等信赖基础,要审慎认定“明知”。
发生在亲友之间的两卡行为,往往是没有利益交换的单纯借卡行为,只有在陌生人之间才会出现售卡、租卡等利益交换行为。因此,亲友间一旦出现将卡用于犯罪活动,在行为人的主观认定上要慎之又慎,毕竟双方存在亲友关系。但并不意味着只要出现2022会议纪要提到的亲友关系就一律认为无罪,而是要有更严格的标准,综合案件客观证据来判断足以证明行为人是“明知”。
4.关于主观是否明知,2022会议纪要提出了7个判断标准。铅启
(1)跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的;
(2)出租、出售“两卡”(手机物激巧卡、信用卡)后,收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知,告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪,行为人未采取补救措施,反而继续出租、出售的;
(3)出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结,又帮助解冻,或者注销旧卡、办理新卡,继续出租、出售的;
(4)出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封,又帮助解封,继续提供给他人使用的;
(5)频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;

(6)事先串通设计应对调查的话术口径的;
(7)曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话,又收购、出售、出租“两卡”的等。
(二)哪些属于“帮助行为”
刑法条文中,提到了一些帮助行为:互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等。虽然刑法没有直接规定买卖银行卡、信用卡、手机卡行为属于帮助行为,但《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下称“意见”)第七条明确了“(一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的;(二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的”可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为。

2022会议纪要第四条还提出了一个概念:“行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金,但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为,或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,不宜认定为《解释》第十二条第一款第(二)项规定的‘支付结算’行为”。这一概念的提出对区分帮信罪中“支付结算”问题具有重要意义。
(三)如何判断帮助行为的“情节严重”程度
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下称“解释”)第十二条规定了几种属于情节严重的情形:
(一)为三个以上对象提供帮助的;
(二)支付结算金额二十万元以上的;
(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;
(四)违法所得一万元以上的;
(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;
(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;
(七)其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
《意见》也针对《解释》中的第七条兜底条款“其他情节严重的情形”进行了补充:

(一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张(个)以上的;

(二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。

2022会议纪要出台后,针对《解释》的第一、二、四项内容进一步进行明确:

1.2022会议纪要明确了司法解释中“为三个以上对象提供帮助的”应理解为分别为三个以上行为人或团伙提供帮助,且被帮助的行为人或团伙组织实施的行为均达到犯罪程度。为同一对象提供三次以上帮助,不属于该项司法解释规定的“为三个以上对象提供帮助”。

2.前文提到2022会议纪要对支付结算行为作出了新的定义和限制,也就是说今后行为人单纯地提供银行卡的行为,不再认定为是一种“支付结算”的行为。

3.2022会议纪要明确了“违法所得”应理解为:行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助,由此所获得的所有违法款项或非法收入。行为人收卡等“成本”费用无须专门扣除。

此外,2022年《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》第五条“出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗,达到犯罪程度,该信用卡内流水金额超过三十万的...按照《解释》第十二条规定的情节严重处理”,2022会议纪要针对此规定也提出了帮信罪3000元和30万的立案追诉新标准,即单向流入涉案信用卡中的资金超过30万元,且其中至少3000元经查证系涉诈骗资金。行为人能够说明资金合法来源和性质的,应当予以扣除。在此需要注意的是,30万和3000元之间是“且”的关系,需要同时满足。

刑事律师独立辩护权的规定

法律分析:
帮助信息网络犯罪活动罪并搭吵衡非是非常严重的罪名,按照法律规定,刑期一般在三年以下,具体量刑要看各种情节,针对题主的问题做一些分析。一、关于本案判处刑期的影响因素。(一)流水的金额; 从帮信罪的构成条件来说,一方面需要达到明知别人从事信息网络犯罪,另一方面达到情节严重的程度,两高的司法解释对于帮信罪的入罪标准进行了进一步的具体量化,提供银行卡支付结算达到20万元就可以构成该罪。但从题主的问题来看,流水二十多万,刚超过追诉标准。 这在具体的量刑考虑时,司法机关会认为情节轻微,在实务办案中见到过有的银行卡结算会达到几百万或者上千万,司法机关在考虑量刑时,流水过账金额会作为一个参考指标,因为确实造成了一定程度的不利影响,客观上帮助了违法犯罪的发生。(二)获利金额; 从司法解释的规定来看,只要违法所得超过一万元就可以立案追诉。之前有当事人向我咨询过,非法所得超过10万,检察机关给出的量刑建议是两年六个月,该怎么办。不得不承认在司法实务中,非法所得对于量刑确实有非常大的影响。 本案题主提到获利是3万元,那么司法机关在考虑量刑时一方面流水是重要的指标,另一方面获利的金额也会作为重要的参考,一般会将两方面的因素综合进行分析。(三)初犯的问题; 初犯一般主观恶性不深,可改造性大,人身危险性和社会危害性相对较小,可作为量刑时从宽处罚的酌定情节。相较于累犯而言,初犯一般有较大的优势,我们在办理案件中,对于累犯,发现司法碰晌机关一般都会严厉打击,即使存在各种有利情节也不行。变更强制措施为取保候审更是不可能。二、关于是否适用缓刑的问题。 刑事案件适用缓刑需要满足一定的条件,司法实践中只要有争取缓刑的机会律师一般都会将所有有利情节进行呈现。(一)适用缓刑一般需要满足以下条件; 1、犯罪情节较轻;2、有悔罪表现;3、没有再犯罪的危险;4、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。在实践中,只要所判处刑罚在三年以下,都有判处缓刑的概率。 以上条件是适用缓刑必不可少的,任何一个条件缺失都不能再适用缓刑。实践中社区调查也很重要,一般司法机关会将是否对社区有影响委托给司法行政机关,由基层司法所到所在社区进行调查,如果没有对社区有影响的不利因素一般都会通过。(二)积极认罪认罚。 认罪认罚从宽制度目前基本都在适用,主要解决案多人少的矛盾问题,提高司法效率及节约司法资源,所以辩护人一般会引导当事人适用这一制度,笔者曾经办理的一起案件,与检察官沟通,如果不适用认罪认罚制度量刑是一年,如果认可认罪认罚量刑是十个月。 从目前的司法实践来看,积极在审查起诉阶段与检察官展开量刑建议的沟通是非常行之有效的办法与策略。我们目前的做法是前期征询当事人的意见,如果自己认罪认罚,在案件到达检察机关后,尽快与检察官取得联系,就案件的有利情节及时向承办检察官表达。这种沟通可以是电话沟通、当面沟通及书面沟通形式,要根据案件情况决定。 另,在谈认罪认罚量刑时,应将当地法院已经上传裁判文书网的相关司法案例进行检索,进行深入细致的分析,找出对当事人有利的判决。这对于争取较低的量刑建议极为有利,知做并且也是司法机关较为欢迎的做法,省去他们检索案例的时间,同时也为检察机关精准量刑提供依据与参考。 比如一起案件检察官可能会给一年六个月的量刑建议,如果当地法院普遍量刑是在一年六个月以下,那么经过与检察官的沟通,很有可能会说服检察官采纳辩护人的量刑建议。 (三)积极退赃。 帮助信息网络犯罪活动罪如果已经认罪认罚,退赃就是一个新的创设情节,一般可以从轻减轻处罚,但在具体办理案件中,有时起着不可估量的作用。之前有一起帮信罪的案件,因为退赃,检察机关在量刑建议时直接将量刑建议从十个月变更为七个月,这是主动退赃的优势。如果在判决后再退赃就不会有这样的效果。有获利法院也会在判决书中要求退回,并且还有罚金。 关于退赃在哪个阶段进行的问题,由于获利早晚都是要退还的,由于刑事案件越往下走难度就会变大,所以建议尽早退还是明智之举。比如在侦查阶段退还,可能侦查机关会办理取保候审,抑或是在审查起诉阶段检察院认为没有羁押的必要性,作出不予批捕的决定,这都是有可能的。 有的办案人员会直接告知辩护律师,如果退赃会达到哪种程度,比如取保或者继续羁押,量刑方面会有多大的幅度降低。但有些司法人员不会直接明确告知,可能有些情节会上会讨论。 三、退赃后积极争取不予起诉也是重要的辩护方向。 不起诉是指人民检察院在审查起诉后做出不将案件移送人民法院审判而终止诉讼的决定。
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百七十七条 人民检察院认为犯罪嫌疑人依法不应追究刑事责任的,应当作出不起诉的决定;对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉的决定;对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。 从以上可以看出对于已经构成犯罪,但情节轻微的刑事案件是可以争取不予起诉的。在本案中首先应该要做的是积极退回获利,这是基本的条件。退回后与检察官就案件的具体有利情节再进行沟通,比如认罪悔罪,坦白、初犯偶犯,主观恶性不深。 刑事案件分为侦查、审查起诉、审判三个不同的阶段,在每一个阶段做好工作至关重要,争取缓刑是在审判阶段的重要工作,审查起诉只能建议检察官作出缓刑的建议。而如果案件不予起诉,那么就意味着案件到了检察院就结束了,任何人不经过法院审判就不能认定为有罪,所以相当于无罪释放了。有鉴于此,在审查起诉阶段争取不予起诉对当事人异常重要。 我们手头有一起非法拘禁案件,在审查起诉阶段,在案件到了检察院审查起诉,我们第一时间向检察官递交了不予起诉的法律意见书,详细阐述不予起诉的原因,检察官因为还没有仔细研究卷宗,不好给意见,抱怨我们律师跟进的太着急,我们解释当事人在看守所翘首以盼,不能不着急啊,也是在积极履职。 过了几天将该检察院所有有关该罪名不予起诉的决定书全部检索,第一时间邮寄给承办检察官,告知检察官比我们轻的情节都不予起诉了。检察官从一开始对律师抱怨跟的急,到慢慢耐心听取我们的意见。告知我们已经仔细研究了我们提交的法律意见书及相关案例,总之还是有希望的。 我常常在想,律师的职责是在法律允许的范围内全力以赴维护当事人合法权益。如果在检察院一直等待检察官主动向律师索要意见,我估计就晚了,检察官也不会这样做。律师还是要积极主动,按照法律规定审查起诉的时间是一个月,也可能半个月就将案件移送走了,所以为了以防万一,第一时间跟进是没有任何问题的。为了当事人的权益,律师再怎么操心也不为过。

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