刑事审判是程序正义新刑事诉讼法对程序正义的实现及偏离-刑事辩护律师

程序正义是指把规定程序性权利义务的法律规则具体应用到个案处理所得到的有关过程和步骤等环节的正义而不直接涉及个案处理的结果是否正义。正如《控方证人》,正如罗尔斯所说，刑事审判只能实现一种“不完善的程序正义”，也就是虽然可以确定程序公正的标准，也可以设立实体结果的公正标准，却无法发现一种可以实现公正,在“正义先于真实”一章中，作者强调程序正义对司法裁判结果的公正具有塑造作用。我深有感触，浅薄地认为具体。希望《刑事审判是程序正义》一文对您能有所帮助！

新刑事诉讼法对程序正义的实现及偏离

一、实体正义与程序正义内涵界定
"在某些制度中，……当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。"正义本身即是一个标表各种相互冲突的利益被合理平衡的概念，这种平衡可能动态地体现在某种程序中，也可能静态地体现在某一结果中，对应产生的便是程序正义与实体正义。
（一）实体正义的内涵
"实体正义"的概念是对应"程序正义"的概念而产生的，程序正义概念的形成则与对程序工具主义的批判密切相关，然而程序正义是对法律程序自身内在优秀品质的一种统称，它的存在不取决于任何外在结果，而取决于法律程序本身。但是，由于程序与实体在语言习惯上的对应性，实体正义的概念必然伴随程序正义概念的产生而产生，正因如此，两者的划分就被替换成了程序正义与实体正义的划分。司法中的实体正义至少包含以下三层含义：一是法定的正义。对于符合实体法律规范的案件事实，应当依照该法律规范作出相应的法律评价。二是平等的正义。对于所有符合同一法律规范的案件事实，应当作出相同的法律评价。三是合理的正义。法律是为解决问题的，问题应当被合理地解决。作为国家政治、法律任务的承担者之一，裁判实际案件的法官，除了以合法的规则和原则而主张其裁判的有效性之外，还必须保证裁判具备可接受性。
（二）程序正义的内涵
程序的正义性并非来自于对个人权利的尊重或不侵犯，而是来自于它将这种侵犯限定在了正义所能容忍的范围内。因此，程序正义并非是一种独立的正义类型，它的内涵仅仅是指程序是合乎正义的，即程序对其所涉及到的各种相互冲突的利益进行了合理的平衡，案件不仅要判得正确、公平，并完全符合实体法的规定和精神，而且还应当使人感受到判决过程的公平性和合理性。主要体现在：首先，程序正义要求尊重程序，将程序作为法律的必要的、不可或缺的要素。其次，程序正义要求程序正当。程序正当的核心要求是以人为本，要求程序体现理性，维护基本人权和人的尊严。再次，程序正义要求程序具备科学性。虽然程序在现代社会中越来越体现出独立价值，但程序毕竟只是一个过程，是人民法院在当事人的参与下，查明案件事实、正确适用法律的过程。正当的程序必须有助于法官准确查明事实和正确适用法律，实现正义和效率。
二、程序正义与实体正义的冲突与平衡
（一）程序正义与实体正义的冲突
关于实体正义与程序正义的冲突，学理界主要探讨的是谁优先产生，谁为目的谁为手段的等，在本文中，主要以谁优先产生的冲突为探讨争议点。目前学术界主要有三种观点即程序正义优先实体正义、实体正义和程序正义是绝大多数是统一的但不排除其冲突以及实体正义和程序正义何者优先无法区分，以下将详细阐述这三种观点。
1、程序正义优先实体正义
持该观点的学者认为追求实体正义而架空程序正义，真正的正义就将遭到质疑。虽然对李昌奎案所反映出的 "以暴还暴"、"杀人偿命"的传统声音来看普通群众还是重视实体正义的，但司法如果一味的满足老百姓的朴素正义要求而违背程序，那么防范冤假错案的程序将成为虚设，程序也将失去其自身内在的价值。另外，从法治建设这一角度看，程序正义应该且必须优于实体正义，主要基于以下几个理由：（1）程序法的本质在于限制权力，因而，英美法系国家注重程序法的建设并着重其改进和完善，故而立法、司法、行政机关的权力被合理限制，法治也更加完善。正如道格拉斯所言"程序法的发达程度是一个国家法治发展程度的重要标准"。（2）司法实践中，法官作出判决、调解结果的实体争议时，如果强制执行程序执行不了那么实体正义就无法实现。由此看出，正义的实体需要以正义的程序为基础和保障，程序优于实体。
综上所述，程序正义应优先于实体正义，正如李昌奎案件，一审判处死刑，二审改为死缓，再审又改为死刑，导致司法的公信力和权威性受到破坏，虽然这一案件对实体正义的破坏是个案的，但对程序正义的破坏却是毁灭性的，因此应坚持程序正义优先。
2、实体正义和程序正义是绝大多数是统一的，但也会有冲突
持该观点的学者认为程序正义与实体正义都属于司法正义，而社会正义是司法正义的前提，如果社会正义没有实现那司法正义的实现也会非常有限，因此实体正义与程序正义绝大多数是统一的，通过正当的程序通常就能得出正义的结果，两者之间并不对立。但在极少数情况下也存在冲突的，冲突的原因主要在于实体正义的实现进程快于程序正义。以《刑法》和《刑事诉讼法》为例，97年《刑法》至今已有8个修正案，而《刑事诉讼法》的完善进程却慢于《刑法》，因此要实现司法正义就要取得实体正义与程序正义进程的统一。当然两者的冲突还体现在其他方面，比如在新《刑事诉讼法》中，它明确规定非法证据排除规则和亲属拒证权，这些规定使得程序在形式上保障正义，但却不利于事实真相的查明，因此从这一角度上看是与实体正义存在一定冲突。
3、实体正义和程序正义何者优先无法区分，具体情况具体分析
持该观点的学者认为从法经济学的角度看，两者的成本无法进行评判，故而应在不同情况下，实体正义与程序正义的优先性存在不确定性。正如美国学者波斯纳所说，如果程序正义为直接成本，实体正义可以看做错误成本，那么直接成本增加错误成本就会降低，即：程序正义了实体就会正义。但是这一经济学结论在实践中却遭遇反面例子，辛普森案这一案件的直接成本增加反而导致错误成本也增加了，可见程序正义未必实体就会正义。正义从哲学的范畴来讲，其主要是一个价值满足的问题，所以无论是实体正义还是程序正义都没法评价何者优先。我们必须结合具体案情，满足社会普遍的价值观点。
（二）程序正义与实体正义的平衡
程序正义与实体正义存在于一个案件的同一诉讼过程中，因此两者的平衡结合点即是同一诉讼程序中如何同时实现实体公正与程序公正的表现。
从上文两者的冲突分析中可以看出程序公正与实体公正在极少数情况下是冲突的，而冲突的原因是实体公正的实现程序先于程序公正，因此要实现二者的统一就要加快程序公正的进程，二者冲突时坚持程序公正可能破坏实体公正，反之亦然。故而对两者的冲突，应找到一个利益均衡点对程序公正和实体公正利益进行衡量，利益点主要体现在：如果程序严重侵犯人权而犯罪情节轻微就不应容忍，如果程序轻微违法但犯罪情节严重，这个轻微程序违法是可以容忍的，在司法实践中，我们应通过这种利益的衡量来找到二者的结合点。
在司法实务方面，实现案件的正义平衡对于一个基层法官来说必须保证两点：事实认定和适用法律，对案件事实进行认定，对法律条文进行要件分析，如果案件事实符合法律要件就予以适用。但我国立法强调宜粗不宜细，多通过司法解释来弥补，明显不利于法律的适用。所以要实现二者统一就必须解决立法等技术性问题。当然完善立法的相关规定后，解决实体和程序公正冲突的方式、原则应结合社会发展程度和案件具体情况，程序上采用技术性手段尽量不出现错案保证实体公正，应该认识到实体公正和程序公正的任务都是解决纠纷、维护社会稳定，同时应发挥实体和程序公正对社会主流价值观的引导作用，重视二者社会关系的塑造。
三、从李昌奎案看司法正义
司法正义的实现是依靠实体正义与程序正义的平衡点，从法经济学的角度看，程序正义的实现建立在两类成本之和上，程序正义与实体正义是手段与目的的关系，程序正义也保证了实体正义的实现，因为只有一个公正的程序才能使人更信服实体结果的公正。因此从这一角度上说，公正的、经济的程序就能实现社会上的司法公正，这也是正确对待程序正义与实体正义的冲突和平衡关系。
云南李昌奎被改判死刑引起法学界的讨论，甚至许多专家、教授反对其被判为死刑立即执行，认为司法正义被破坏，主要是因为他们内心世界对死刑是颇有微词的，而出现该现象的原因在于我国在死刑和死缓之间没有过渡性制度，即如国外设置的终身监禁制度，如果李昌奎被判处终身监禁，可能就会被社会所接受。但是终身监禁制度的实施需要投入大量的成本，第一：需配备单人房的监舍，第二：服刑人员不参与各项劳动工作，当然也不能对其打骂，相当于监狱在"养"着一群人。由于这一成本是无法计算的，在我国目前的国情来看，这显然是不可能实现的。
思及此，社会上越来越多出现的值得探讨的案例，比如刘涌案，这就是一个迫于破案压力的冤案，然而一个理性的司法制度绝对不会去追求冤案的开始，因此解释和描述规范司法正义最有利的是均衡论。因为均衡论建立在正义不是无价的观念基础之上，即假定正义是无价的话，那么社会资源无限可取，需求不受约束的，但实际上任何东西都是有价的，所以必须考虑成本因素，故对于正义的追求不能独立于追求正义的成本。在程序正义的建设中，无论从司法和执法来看，都是追求零误差，但是该目的的达成需要昂贵的成本，所以我们需要建立一个合适的目标，程序设计时要考虑两个倾向，一个方向是尽可能地减少错判，追求零误差；另一个方向是尽可能地减少成本，成本主要包括两个成本，一个是错判的成本一个是避免错判的成本。程序正义就定位在两类成本之和，最少的那个点上，我国司法实践中的程序设置都是基于这种理论基础考量。
综上所述，现阶段我国处理独立的程序价值与实体价值冲突时，我们经常讨论原则问题而不是技术问题，而这主要体现在我们国家在法学方法应用上存在问题。而从李昌奎案我们可以看出中国的司法情况与现代司法有很大距离，主要原因在于我国大部分司法制度都是借鉴国外，这也导致我国没有此类制度的土壤，使得程序正义与实体正义不断冲突。但是我国司法的裁判不能永远跟随民意脚步，相反司法应当引导民意、引导社会，告诉其司法真正价值所在，这也是解决具体个案程序正义与实体正义冲突的最好方法。

我国刑事诉讼对程序正义的态度

法律分析：实体公正和程序公正都是实现正义的一部分，程序正义是为了保障实体正义。

法律依据：《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

刑事审判是程序正义审判吗

审判公开属于程序正义的参与性原则要求。
程序公正，是指制定和实施法律、法规、条例及其他政策时应遵循公正合理的程序(流程)安排。程序公正的基本特征有普惠性、公平对待、多方参与、公开性、科学性等。程序公正的意义在于：有助于保证社会成员的基本权利、有助于协调复杂的社会利益关系、有助于限制政府权力对于社会公正可能的不当干扰、有助于减少社会公正实现过程中的技术性失误、有助于形成社会成员对社会的普遍认同和信任。
实现程序公正的原则
1、平等性原则
根据契约理论，法律面前人人平等。没有平等就不会有正义，就不会有和谐幸福的生活，平等是法治的根本性原则，有平等才有自由，平等使每个人成为公民，才是民主的逻辑基础。平等性原则确立了法律面前人人平等。因为有平等，才有公民参政议政、进行行政监督、参与诉讼程序的资格。平等程度的实现过程就是文明的进步过程。
平等原则在宪政程序的体现，是人人都可以参政议政、进行民主监督、都有选举权和被选举权、都有提出立法建议权、平等的享有权利和人身自由、平等的经济权利。最重要的是保障最低限度的基本权利，如言论自由、生存权、民主权、财产权等，这些权利。正是这些基本权利的不可改变性，才使公民能够作为一个独立自由的力量成为社会基本力量保持社会正义实现的可能。宪法规定了权力的分制，权力的分制使行政程序和司法程序有了可能。没有权力的分制就会形成权力的独断，程序在专制者手中是没有意义的，对被专制者而言就是形式，没有实质意义。宪政程序是行政程序和司法程序的基础和源泉。
行政程序的平等性。行政立法、执法、行政救济必须体现法律面前人人平等的原则，必须平等对待和平等的保护。
司法程序上的平等性。在民事诉讼上当事人的平等性，即诉讼权利的平等，给予各方当事人平等参与的机会，对各方的主张、意见、证据和执行上给以同等的尊重和关注。在行政诉讼和刑事诉讼上，由于行政机关和侦查控诉机关的优势地位，还要强调行政机关和侦查控诉机关的义务，以达到诉讼程序的实质性平等和对权利平等的实质性保护。
2、参与性原则
民主法治的公民参与性，是指根据一般的正义原理和宪法规定参与到国家的立法、行政、司法程序里，保障民主与法治，防止个人专断。是民主与法治的具体化。包括宪政参与、行政参与和司法参与。
宪政参与是指公民社会正义的一般原理或者依据宪法规定参与国家根本目的和根本措施中，以实现国家公民的权利。宪政的过程就是公民平等参与的过程，没有公民平等参与的程序保障，就不会有民主宪政。如果只是允许部分人参与到这个程序里来，参政就成了执政集团的特权。没有公民的平等参与，由于执政者职业习惯、政府权力与公民信息不对称、权力扩张本质就使民主宪政无法存在。公民参与国家立法、行政和司法程序里才可以使所有的公权力都在阳光下进行。有效地进行监督，保证公民权利的实现和国家权力掌握在民众手里。参与到选举、罢免程序和有期限的执政使国家公职人员成为真正服务于公共利益，而难以为他们的私利服务，行使公权是他们的职业，而不能成为他们永固的事业。
行政参与程序。是提行政相对人可以有一定的行为以影响对行政机关的行政行为，使行政为行更趋于合理化、合法性。行政行为是最具主动性的，也最具有膨胀的可能性。如果不能很好的制约行政主体合理、合法地行使职权，就难以保证国家公权掌握在公民的手中。行政程序的正义性最要体现在选举程序和立法程序里，如果没有选举、罢免制度这样直接制约着其权力和直接决定其利益的机制就不能保证行政公权力掌握在民众手里。没有行政立法的参与性就不能保证行政立法过程中将公民权利空洞化，达到行政权力膨胀，侵权公民权利。行政立法参与过程可以充分听取不同利益主体的意见，是不同利益主体平等性的体现。行政执法程序应当允许执法对象的申诉辩解和诉讼。
司法参与程序。司法程序的参与性即“获得法庭审判机会”，指利益可能会受到法院判决直接影响的主体参与到影响裁判制作过程。在涉及当事人利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应保障其有参与该程序以影响裁判形成的程序权利，保障当事人能及时、正确地提出诉讼资料、陈述意见或辩论。当事人的诉讼权利没有得到保障的诉讼程序是违反法律的程序，其做出的判决也是违法的，必然将启动合法的程序予以纠正。
3、合法性原则
合法性既有符合规律性、正当性、合理性的意思，也有符合法律规定的意思。法律必须是良法，即必须是有正当性、合理性的法律，恶法是非正义的。恶法是某些既得利益者维护其特权利益而依据其权势掌握着国家强制力而实施，是革除的对象，不具有法律在社会上应有的正义性和稳定性。首先是立法上必需是正当的、合理的，符合社会正义标准的，必需保护人的基本权利，必须是分配上正义，而且必需是符合社会规律而有效的。如果立法不能符合正当的合理的标准，那么立法的合法性就永远没有标准，没有方向。
宪法是最高法律，那么它的合法性标准是符合社会规律性、正当性、合理性，保证民主法治的正确有效的实施。包括：确立人民主权原则，保障人民是国家的所有者;实行代议民主制，选举符合民众意愿的代表或政府政务员;确立法治原则，权力的运行必须在法律之下，权力不得高于代表民意的法律;政府权力必须有限，政府不能无限扩大权力，法律没有授权的政府均不得作为;保障人权，保障人的基本权利如人身权、言论自由、财产权、人格权等;权力分立和相互制约，将公权力分立为立法权、行政权、司法权，各政府权力分支相互制约，不使权力过分集中与扩张;确立正当法律程序原则，非经正当的法律程序，不得剥夺任何时候的生命、财产和自由。保障人权是宪政的终极价值，能否保障人权是判断宪政的重要标志。
行政的合法性原则也有行政立法的合法性原则和依法行政原则。在民主法治的理念里，法治的第一要义是制约政府权力，而不是法理民众。英国学者戴西说“它意味着作为专制权力对立面的正式的法的绝对优势地位或优越，它排斥政府方面的专断、特权和广泛的裁量权”。必需规定政府权力的范围。只有涉及公共利益部分才是行政管理对象，规定不得制定限制公民基本权利的法律和程序。政府依法行政，或者说是按照民众的意思行政是法治社会的核心。所谓的依法，具体来讲就是依照程序行政。专制政治是非程序性，西方政治民主化的过程就是通过程序正当化来实现的;政治民主化与程序正当化是同一过程的两个方面。长官意志、权力寻租等是因为缺乏法定的行政程序对行政权力的进行有效的约束，给行政权力游离于程序之外制造了可能。行政程序化使强大的行政权力与弱势的公民社会达成一个和谐的平衡。行政程序下系列制度如听证制度、回避制度、信息公开制度、时效制度和行政或司法救济制度等。美国大法官道格拉斯说：“行政程序法分别了依法而治与恣意而治，坚定地遵循严格之程序保障是我们在法律之下平等正义之保证。”(4)美国行政法学家劳奇教授也说：“行政程序法能将行政权控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一种防范行政权专擅所使用的工具”。(5)
行政合法性原则包括：行政主体合法，非依法律规定不得任意设立行政主体;行政权的来源和设定合法，任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在，法律没有授权的，行政主体不得作为;行政职权的行使要依据法律，遵守法律，行政权必须在法律的范围内行使而不得与法律相抵触。
司法程序的合法性原则。包括诉讼程序的合法公正和实体权利的合法公正。关于司法程序公正，美国学者戈尔丁认为有九项标准：1、任何人不能作为有关自己案件的法官;2、结果中不应包含纠纷解决者个人的利益;3、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见;4、对各方当事人的意见均应予以公平的关注;5、纠纷解决者应听取双方的辩论和证据;6、纠纷解决者只应在另一方当事人在场的情况下听取对方意见;7、各方当事人应得到公平机会来对另一方提出的辩论和证据作出反映;8、解决的诸项内容应当以理性推演为依据;9、分析推理应建立在当事人做出的辩论和提出的证据之上。(6)。人不是神，法官也是人，不能像神那样洞察一切事实真相、是非和在任何条件下都不受诱惑地公平对待每一个人。程序、法治是因为人类及其延伸的人类社会本身的缺陷，或者说人不是神的原因而需要建立理性的程序予以规范。
4、公开性原则
法治的公开性原则是指立法、行政和司法等程序只要不是影响到国家安全或者个人隐私等例外情形下，都应当是公开透明。以使公民知道政府行使职权的状况和公民行使国家权力的需要。使一切权力的行使都不能“暗箱操作”，不能权力寻租获取个人私利。
宪政程序公开性原则，是指在选举、罢免、立法、监督等方面的公开。
行政公开，没有行政行为的透明性，就不能将行政主体的行为在阳光下。行政行为透明化是民主政治的体现，民众只有看到行政的合理性、合法性，才可能正确行使民主权力。专制权力从来就没有透明。行政不透明，就无法进行行政监督，一切权力的膨胀都是在秘密下成为可能。唯有其私人利益才怕见天日。他们以专制的秘密的暴力维护其统治民众的私利。最近公布的《中华人民共和国政府信息公开条例》，是我国行政公开最具里程碑意义的，行政程序的公开具有法律依据。
司法公开，例如审判公开，除法律明文规定的未成年、隐私、国家机密等案件不公开例外全部都应公开审判，证据公开质证，在法庭上进行公开辩论，允许旁听等，即使依照法律规定不公开审理的案件判决结果也应当公开。还有判决理由公开、适用法律公开、执行公开、回避条件公开、监督举报公开、判决结果公开、审判人员和执行人员公开等。
5、科学性与合理性原则
即程序的设计必须是遵循客观规律，科学合理的设置，才能使各程序发挥出最好的效力。在人类社会而言即必须符合人性的动力和社会的平衡性。如法治原则、民主原则、权力分制原则、政府权力有限原则、公开性原则、正当程序原则，还有宪政程序、行政程序、司法程序里特有的原则等都是对人性和社会规律总结的经验，具有一定的科学性与合理性。违反科学性与合理性必将遭到客观规律的惩罚。没有科学合理的设置，程序将被有权力的部门扔在一边，起不到应有的效力。如我们的行政机关为什么会“门能进、脸难看、事难办”，从法律上讲他们都是仆人，人民是主人，主人没有真正行使到主人的权利，这都与我们部分程序设计不合理不科学有关。

刑事诉讼中程序正义含义

刑法规定了犯罪与刑罚的问题，是刑事实体法;刑事诉讼法则是规定追诉犯罪的程序、追诉机关、审判机关的权力范围、当事人以及诉讼参与人的诉讼权利以及相互的法律关系，是刑事程序法。程序法是为实体法的实现而存在的，而程序法本身具有独立的品格。刑事诉讼法规范涉及国家权力与个人权利的分配关系，直接关系到公民的自由、财产等各项权利的实现程度。伴随着诉讼民主化的发展历程，刑事诉讼程序发生的变化更大，承担不同诉讼职能的国家机关之间也存在职责分配的变化。刑事诉讼法所规定的程序内容是在不断的变化中走向程序正义，引导刑事程序法治的实现。中国刑事诉讼法的内容在科学化、民主化方面仍有待发展，以适应不断提升的人权保障的需要。刑法与刑事诉讼法都以惩罚犯罪、保护人权、维护社会秩序、限制国家公权为目的，刑法是在静态上对国家刑罚权的限制，而刑事诉讼法则是从动态的角度为国家实现刑罚权施加了一系列程序方面的限制，二者相辅相成、相得益彰，构成了刑事法的整体内容。